北京非法经营罪律师：非法经营罪的构成要件

　　(一)非法经营罪的客体

　　关于非法经营罪的客体，我国刑法理论界对此没有形成统一的观点，归纳起来，主要有以下几点：

　　1、“市场经济秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。

　　该说把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，而没有进行具体的分析。这种观点把本罪侵犯的客体范围定得过宽，并没有充分揭示出本罪的本质特征。

　　2、“市场秩序说”。该说把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，也就是国家对市场交易行为的监督管理制度。 该说把非法经营罪侵犯的客体界定为市场秩序也有一定的缺陷：(1)市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，而不是一种监督管理制度;(2)监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段， 而非市场调控手段的全部内涵，而且即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，而不能从整体上反映其本质特征。

　　3、市场管理秩序说。该说认为非法经营罪侵犯的客体是“国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度”。

　　该说也存在以下缺陷：(1)国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度没有涵盖本罪所违反的全部法律、法规。本罪所违反的法律、法规还应当包括有关专营、专卖物品法律、法规，对外贸易管理法规以及有关其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的管理法律、法规;(2)市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定犯罪前提，而本罪的特定犯罪前提则是市场交易的管理法规及其形成的管理制度，但犯罪前提并非其侵犯的客体，不能将两者混淆起来。

　　4、双重客体说。该说认为非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。

　　这种说法将“市场秩序”和“经营管理制度”结合起来不是很妥当，因为从本质上讲，二者说明的是同一个问题，只是从不同的角度来进行表述。经营管理制度是建立在市场经济秩序的前提和基础上，而市场经济制度就是经营管理制度想要达到的目标，但是二者都不能从全局上把握非法经营罪的本质特征。

　　我们认为非法经营侵犯的客体是市场经营管理制度。为了维护市场秩序，我们国家的经济活动是以市场的“无形的手”和国家的“有形的手”来进行调节的，但是这些调节都必须要在国家的法律法规的范围内进行的，市场具有自身难以克服的局限性、盲目性等消极因素，国家宏观调控体制有利于促进市场经济体制正常运行和完善。国家法律、行政法规规定，对于经营、专卖或限制买卖的物品，必须经有关主管部门的批准并发给经营许可证才可进行经营，任何和个人不得擅自经营。非法经营侵犯的就是家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。[3]

　　(二)非法经营罪的客观方面

　　根据《刑法》第九十六条的规定， “违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　从事以下非法经营活动：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。该行为的本质特征是经营对象的特定性，即国家限制经营的物品，包括专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“专营、专卖物品”是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，如食盐、烟草等。这些物品一般都关系到广大公众的切身利益或者身体健康，不许一般的经营者进行经营。 “其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。与前述“专营、专卖物品”不同的是，这些物品的范围，国家会随着社会经济发展和经营政策的变化而不断调整。如果说，如果说“专营、专卖物品”须专门的经营机构和特定的物品同时具备才能确定经营行为的合法性，那么，“限制买卖的物品”的经营合法性的判断标准，则主要是取得国家主管部门许可与否。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。进出口许可证等证明文件、批准文件，对于说明商品的质量、控制进出口商品的数量和种类，打击走私、贩私等违法犯罪，维护国内市场秩序的稳定等均具有重要的意义。3、在国家规的交易场所以外非法经营买卖外汇。我国历来对外汇实行集中管理、统一经营的方针。先后制定了相应的法律法规，对于非法经营外汇业务的行为给与必要的制裁。现行的刑法典中，对外汇方面的犯罪行为，只有逃汇罪的规定，对于骗购外汇和非法买卖外汇行为是否可以犯罪论处，则没有明文规定。以致实践中一些单位和个人为牟取暴利，利用我国外汇管理上存在的漏洞和外汇黑市差价，在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门制定的能够从事结汇、售汇业务商业银行以外的交易场所，大肆进行外汇买卖。外汇黑市的存在严重扰乱了金融秩序，对人们的心理预期产生重要影响，从而对人民币的稳定产生了巨大的压力。为了打击非法买卖外汇行为，维护我国外汇市场的管理秩序，中华人民共和国刑法修正案将“在国家规定的交易场所以外买卖外汇”行为规定为刑法分则第225条非法经营罪的情形之一，正式确立该行为的犯罪性质。该修正案特别要求以是否存在“国家规定的交易场所”内进行外汇交易，来判断交易行为是否构成非法经营罪。4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是泛指上述三种客观表现以外的其他破坏市场管理秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为了弥补上述非法经营行为的疏漏而设立的，如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。对于“其他”不能做出任意的解释，防止出现原来投机倒把罪口袋式罪状的弊端。

　　对“情节严重”的理解。在社会上非法经营现象大量存在，不能都做犯罪处理，为缩小打击面，刑法规定，其中情节严重的才定罪处罚，情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理，非法经营罪属于情节犯，只有情节严重才能作犯罪处理，对于非法经营情节的判断，主要是看违法经营数额和违法所得数额，同时结合其他情节进行全面分析。但是关于非法经营罪的具体定罪数额，至今还没有权威的司法解释，所以现在大多数是以从前的投机倒把罪的定罪数额标准为参照。然而投机倒把罪现今已被废除，随着经济发展水平的不断提高，未来对非法经营罪的司法解释应该进一步做出权威的数额标准。

　　除了数额标准之外，情节严重还包括其他内容，如果犯罪的数额不大，也可以以非法经营罪来定罪，以实践来看，以下几种情况也可以视为“情节严重”，1、非法经营行为的首要分子。2、多次进行非法经营，经有关部门处理而不悔改的。3、国家工作人员利用职务上的便利或利用职权非法经营，影响恶劣的。4、造成合法经营者的严重经济损失。5、给国家造成严重的经济损失。6、非法经营行为严重扰乱时常秩序的。此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者，也可视为情节严重。[4]

　　(三)非法经营罪的主体

　　本罪的主体是一般主体，可以是自然人也可是单位，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

　　有人认为本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证(非经营者)的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因此，本罪的主体为一般主体。

　　(四)非法经营罪的主观要件

　　本罪在主观方面由故意构成，而且限于直接故意，既行为人明知自己的行为违反国家法律规定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序，并且具有谋取非法利润的目的，　如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

　　判断行为人在主观上是否知道自己的经营行为的非法性，可以从以下几个方面因素加以考察：1、是否是众所周知的专卖产品;2、行为人的专业知识水平;3、行为人从事经营活动的经验和阅历;4、行为人因同样的非法经营行为曾经受过行政处罚;5、存在其他证据证明行为人了解国家有关专营、专卖以及禁止买卖经营许可证、进出口许可证及其他批准文件等规定。

　　本文由北京非法经营罪律师谢通祥推荐