谢通祥律师北京谢通祥律师：《司法解释》第六条规定，“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”我认为，这一司法解释与刑法的立法精神不相符。
从现行立法上来看，贪污罪和挪用公款罪是两个独立的罪名，《刑法》对于两者的构成要件及量刑标准都分别予以了明确规定。除了犯罪的主体相同外，它们在其他方面是截然不同的。该条司法解释的内容属于刑法理论中的转化犯的规定。我国现行刑法典的第二百三十八条规定非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，这便是由非法拘禁转化为故意伤害和故意杀人的转化犯;第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚，这是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的转化犯。从上面的规定我们不难发现，转化犯具有以下特点：一是被转化的行为必须构成犯罪;二是由罪质轻的向罪质重的转化;三是转化与被转化的犯罪之间具有一定的关联性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其结果通常会导致被害人伤亡，它们之间存在一种手段和目的的关系;盗窃、诈骗、抢夺与抢劫之间必须具有时间和空间的紧密性，即刑法条文中规定的为窝藏盗窃、抢夺、诈骗所得脏物、抗拒抓捕或者毁灭其盗窃、抢夺、诈骗的罪证，当场使用暴力或者暴力相威胁。转化犯的上述三个特征决定了其只能由立法来加以明确规定。因为它们说明行为人的行为构成犯罪且由轻罪向重罪转化的条件及应承担的法律后果，这些均属于定性因素，本文以上已论述过，它应该也只能由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。司法解释规定转化犯，实质上是创制法律，已超越了其职权，必然破坏罪刑法定原则。
从理论上来看，犯罪是由主客要件构成，是主观罪过和客观行为的统一，主观罪过通过客观行为表现出来，客观行为是主观罪过的征表。行为人的行为一旦符合某一具体的犯罪构成，即其行为就构成了具体的犯罪，行为人事后的表现并不能改变原来行为的性质，如果行为人出于新的罪过实施新的客观行为，符合新的犯罪构成，则成立新的犯罪，行为人的行为符合数罪的，实行数罪并罚。挪用公款罪和贪污罪的主观故意和客观行为截然不同，前者行为人主观上是出于将公款挪为私用的故意，客观上实施了将公款挪为私用的行为，而后者主观上是出于非法占有的目的，客观上实施了将公款据为己有的行为。挪用公款后的潜逃并不因为行为人实施了潜逃行为而改变其挪用公款的性质，且行为人潜逃的目的也不一定是为了将公款据为己有。因此，凡是挪用公款后潜逃的一律以贪污罪定罪处罚，有客观归罪之嫌。
从司法实际上来看，由于《司法解释》没有明确界定“潜逃”，使得其内函极为模糊，在适用上缺乏可操作性，必然影响法律的正确实施。此外，由于挪用公款罪的起刑数额要远远高于贪污罪，按照《司法解释》的规定，行为人只要潜逃时携带的挪用的公款的数额达到了贪污罪的起刑数额，即可构成贪污罪，这样一来，就会产生挪用数额不大的公款(按照贪污罪的起刑数额即人民币5000元)，本来属于违法行为，尚不构成犯罪，但由于潜逃，不但要对其定罪，而且处罚也重于挪用公款数额相对贪污来说是巨大但没有潜逃(很有可能挪用的公款永远也还不了)的情况这一不公平的面因此，我认为，对“携带挪用的公款潜逃的，依照贪污罪的规定定罪处罚”是不妥当的。对这种情况仍应按挪用公款罪定罪处罚，但对其潜逃行为在量刑时可以从重处罚。
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