北京死刑复核律师：挪用公款的对象

　　从立法上看，挪用公款的对象是公款。所谓公款，是公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位(金融机构)和客户资金的统称。挪用公款罪的对象除了上述内容外，是否还包括一般的公物?这一点在理论上存在争议。从广义上说，公款属于公共财物的范畴，公款可用来购买公物，公物可折价处理变现为公款。

　　在社会生活中，挪用公款的现象时有发生。如某公办大学一系主任，将系里用于教学的一台价值5万多元的进口笔记本电脑和一台价值7000多元的激光打印机拿回家里，长期供其上大学的女儿私用。这种行为应当如何定性?理论界和司法实务部门存在着两种截然不同的观点，[1]一种观点认为，刑法典明确限定了挪用公款罪的犯罪对象范围，不包括一般公物，因此按罪刑法定原则的要求，一般公物不能成为本罪的对象。[2]如2003年3月最高人民检察院在《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中指出：“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款论处;如构成其他犯罪的，依照刑法相关规定定罪处罚。”另一种观点则主张，挪用公款罪的犯罪对象既包括公款也包括公物，只是以公款作为主要表现形式。其主要理由是：从立法意图和背景进行考察，立法机关之所以将公款明确规定为挪用的对象，主要是考虑到当前挪用公款归个人使用的现象相当严重，侵犯了国家、集体的公款所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性，败坏了党风和社会风气。并且，挪用公款的行为较挪用公物的行为而言，更具有隐蔽性和欺骗性，更易直接进入流通领域，从而实现行为人挪用的犯罪意图，故立法机关将公款明确规定为该罪的犯罪对象。这从刑法第三百八十四条第二款的规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”，可以得到印证。[3]

　　我认为：上述两种观点均不完全符合立法原意。对于挪用公物的行为，在一般情况下不宜追究刑事责任。但是如果行为人以追求公物的商品价值为目的，将挪用的公物变现为价款归个人使用的，应以挪用公款罪追究刑事责任。具体理由如下：第一，从刑法第三百八十四条规定来看，第二款所规定的“款物”的含义应涵盖于第一款规定的“公款”之中。对于该款项所规定的挪用7中特定款物的行为比第一款规定的挪用公款行为“从重处罚”，如果第一款规定的“公款”含义不能涵盖第二款所规定的“款物”的话，就不存在“从重”的必要前提和合理依据。那么，刑法第三百八十四条的立法规定缺乏应有的逻辑周延性。第二，公款与公物都属于公共财产，二者在价值上具有互转性，用款可购物，卖物可得款。挪用公物与挪用公款具有相同得社会危害性，例如挪用价值10万元得轿车进行变卖将款项归个人存入银行套取利息，与挪用公款10万元存入银行牟利来相比，二者的社会危害性是相同的，公物与公款理应均是刑法的保护对象。但是，如果对法律规定的公款扩大解释为所有公物，未免过于牵强，与刑法的基本原则――罪刑法定原则相违背，且有损刑法人权保障机能，不利于保障被告人的权利;同样，一概排斥公物成为挪用公款罪的对象，显然有失公平，使人们怀疑刑法的公正价值。因为只有这样做，有鼓励不法之徒大肆实施挪用公物的行为之虞。因此，对于挪用公物是否构成挪用公款罪，应区别对待。如果行为人只是利用公物的使用价值，而未使公物流入商品流通领域的，对此不宜追究刑事责任;如果行为人以追求公物的流通价值为目的，挪用公物后变现为价款归个人使用的，应以挪用公款罪追究刑事责任。因为从形式上看，这时的挪用虽与挪用公款或7种特定款物的行为有所不同，但从行为的整体过程来看，是规避法律而变相挪用公款，其本质与刑法第三百八十四条规定的挪用公款行为没有区别。如司法机关在刑事诉讼过程中，私自挪用或处理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、冻结的赃物赃款及孳息等，应按挪用公款罪追究刑事责任。

　　挪用公款罪客观方面

　　1、关于非法活动型挪用公款罪的认定

　　挪用公款罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的犯罪行为。具体包括一下三种行为：第一，挪用公款归个人使用进行非法活动;第二，挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动;第三，挪用公款归个人使用数额较大，归个人使用，超过三个月未还。下面对前两种情况分别讨论。

　　2、关于能否根据公款使用人自身情况判断非法活动与营利活动的问题

　　理论界和实务界对此存在明显分歧。一种意见认为，界定某一活动是非法活动还是属于合法的营利活动，必须结合公款使用人自身情况来认定。例如，挪用公款炒股，对一般人来说，属于挪用公款进行营利活动，但是如果是证券从业人员挪用公款炒股，或者是挪用公款给证券从业人员炒股，则按照我国证券法的规定证券从业人员禁止参与股票交易，应视为挪用公款进行非法活动，而不能以挪用公款进行营利活动对待。另一种意见认为，区别营利活动与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定，挪用人的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法活动。对国家工作人员从事的经营活动不能一概认定为非法活动，而应具体情况具体分析。国家工作人员如果挪用公款后进行的经营活动在法律允许的范围内，那就应当按营利活动处理;如果挪用公款后进行法律所不允许的活动，就按非法活动对待。我同意后一种观点。区别营利活动与非法活动关键看行为本身的性质，而行为的性质主要不是由行为主体的身份决定的，而是由行为的价值取向即行为的发展方向决定的，也就是由行为所侵犯的客体决定的，在挪用公款中立法者按公款挪出后的具体用途分别规定了三种不同情况，不同的用途体现了不同的社会危害程度，立法者也据此对各种行为进行不同的犯罪评价。可见公款挪出后的具体用途是决定行为的社会危害性的主要因素，所以，区别营利活动(合法行为)与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定。

　　3、非法活动不一定以营利为目的

　　一般来讲，挪用公款后的非法活动仅指挪用人行为的性质而言，而不问该行为是否营利。换句话说，某种行为，不管它是不是营利，只要是非法的，就可以认定为挪用公款罪中的非法活动。实际生活中，有的挪用人将挪用的公款用于走私、合同诈骗、非法经营等非法的营利活动，而有的挪用人将挪用的公款投入纯消费的非法活动中去，如吸毒、嫖娼等。一般地讲，这两种犯罪行为虽然同属于挪用公款进行非法活动，不影响对挪用人的定罪，但具体反映出挪用人的不同的犯罪动机和不同的社会危害性，对正确量刑具有意义。

　　4、对于挪用公款给他人使用，使用人用于非法活动的处理，应当根据主客观相一致的原则和刑法理论上的认识错误原理，判定挪用人的刑事责任

　　如果挪用人明知使用人对公款的使用情况的，则应按公款的实际用途认定挪用人挪用行为的性质，即如果使用人将公款用于非法活动，应当认定挪用人挪用公款进行非法活动;如果挪用人不知道使用人对公款的使用情况，则应当以挪用人的主观认识为准，确定其挪用行为的性质，而不能以使用人对工况的实际用途认定挪用行为的性质，如：使用人将公款用于非法活动而挪用人由于认识错误，以为它用于合法的非营利活动或者营利活动的，则不能认定挪用人挪用公款用于非法活动，应当考虑挪用人的行为是否属于超期未还型挪用公款罪或者营利活动型挪用公款罪。

　　关于营利活动型挪用公款罪的认定

　　1、对营利活动的理解

　　挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，构成挪用公款罪。在此虽有数额限制，但没有期限限制。司法实践中认定此种情况，关键是如何正确理解营利活动。关于营利活动的范围，刑法第三百八十四条没有作出明确的规定，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，但没有对“营利”作出明确而概括的说明。理论界有学者认为，营利活动是指在法律范围以内从事工商业经营谋利活动，比如经商办企业，投资股市，放贷等经营性活动。[4]司法实务界则普遍认为，营利活动是指为了牟取利润而进行活动，包括生产性活动、经营性活动或融资性质的营利活动等，如经商、办企业，将公款存入银行、购买股票、国债等。从刑法第三百八十四条的规定来看，挪用公款进行营利活动的，法律要求数额达到较大，并没有时间限制，营利的目的是否达到也在所不问。可以看出，在司法实务中，我国对传统的“营利”作了扩张解释，赋予了刑法上的“营利”更新、更多的内涵。传统的“营利”指的是从事工商业经营谋取利润的活动。显然，《解释》所列的几种行为都不属于工商业牟利的行为。但是我们应当看到，在纷杂的社会现实面前，人的认识能力是非常有限的，这就决定了司法解释不可能详尽地列举各种营利行为。然而，法律法规乃至司法解释既是一种行为规则，又是一定价值观念的反映，受一定价值观的支配，为实现相应价值目标服务。因此，透过司法解释的字面含义我们可以找寻到蕴藏在其中的价值追求和价值取向：司法解释的制定者已经认识到，如果简单地把一些特殊营利行为排除在传统营利行为之外，就不能有效地保护国家财产。而适当地扩大营利的范围，正是适应了社会现实发展的需要，是司法对社会现实变化所做出的迅速反应，以便使刑法能够充分发挥社会保护、社会防卫的功能。因此，在正确把握司法解释的价值取向的基础上，我们可以从现行司法解释所列的几种营利性为重抽象出一些具体的规则，并以此规则来指导同类案件的处理。综上所述，我认为，对挪用公款罪中的营利活动可界定为“在合法生产经营活动中获取利益的行为”。这个概念即包括了传统营利的基本内容，又包括了诸如集资、入股、存款取息等特殊营利的内容;既与现行司法解释的基本精神相吻合，由于社会现实发展需要相吻合。因此总的说来，这是一个比较切合实际又便于实践部门操作的标准。

　　关于挪用公款为营利活动做准备，是否认定为挪用公款进行营利活动之问题，在理论上也有争议。一种观点认为，“营利活动应是指利用公款进行直接的工商业经营谋利活动，而不包括为‘营利活动’做准备的行为，是公款的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节，应认定为挪用公款进行营利活动。”[5]我倾向第一种观点。如果将为营利活动作准备也认定为营利活动，这就会扩大刑罚权。这是因为行为人在挪用公款为营利活动做准备时，在客观上不可能产生直接利润或利益，会造成主观归罪。比如，在司法实践中，常常发生行为人挪用公款为个人注册公司后归还的问题。对此行为的定性，我认为，不宜将此行为定位营利活动。因为是注册公司、企业成立的必备条件，使用注册资金尚未有营利活动，不是个人营利性为。但是，为个人注册公司挪用公款，也是挪用行为，此行为是否构成犯罪?应视情况分析：公款挪用给个人注册公司后又归还的，这其中存在着时间段问题，挪用三个月以上的，构成挪用公款罪;如果注册时间未超过三个月，不能定挪用公款罪，但注册后又归还公款的行为，属于注册资金抽逃行为。如果公司成立后抽逃注册资金，数额巨大，后果严重或有奇特严重情节的，根据刑法第一百五十九条之规定，应以抽逃出资罪(共犯)定罪。

　　2、营利活动与非法活动的区分

　　如果从字面上看，营利活动与非法活动存在着一定的交叉重合关系。营利活动既有非法的，也有合法的。同时，非法活动有营利的又有非营利的。那么当营利活动与非营利活动存在重合的情况下，如何认定该行为的性质呢?我认为，从法律条文设置的逻辑看，营利活动仅指合法的营利活动。因为挪用公款罪按公款挪出后的具体用途分别规定了三种不同情况，不同的的用途体现了不同的社会危害程度，立法者也据此对各种行为进行不同的犯罪评价。很显然，非法的营利活动具有比合法的营利活动更大的社会危害性，如果对此不加区分，显然会造成对行为的不正当评价。就行为的社会危害程度来讲，非法的营利活动与非法活动具有同等性，因此，条文中的营利活动仅指合法的营利活动，而非法的营利活动则已被包含在非法活动中。从另一个角度来看，条文中的非法活动，是仅就行为的性质而言，而不问行为营利与否。换句话说，某种行为，不管是否营利，只要是非法的，就可认定为挪用公款罪中的非法活动。而且这里的“非法”既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

　　本文由北京死刑复核律师谢通祥推荐