最高人民法院死刑复核律师：新修正后的《刑事诉讼法》第 240 条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该项规定第一次以立法的方式赋予了辩护律师参与死刑复核的权利。在此意义上，上述规定事实上代表了一种立法基本态度的转向，即，立法者对律师参与办理死刑复核案件开始采取一种更为积极的肯定态度。在最高人民法院死刑复核程序有了律师的参与有助于保证死刑适用的公平性，有利于维护被告人的合法权益，有利于捍卫我国少杀、慎杀的死刑政策。

　　在我国司法实践中，法院系统曾一度对律师参与死刑复核程序持消极态度。1992 年 1 月 27 日最高人民法院研究室曾就律师能否参与死刑复核程序专门答复说，“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”[1]可见，以“死刑复核程序是一种特殊程序”和“法律没有规定”为理由，法院系统实际上一度排斥律师参与办理死刑复核案件。这种状况一直持续到 2007 年最高人民法院收回死刑复核权。

　　为了统一死刑的适用标准，最高人民法院于 2007 年 1 月 1 日收回了下放给高级人民法院的死刑复核权。在最高人民法院就此召开的新闻发布会上，就“律师能否参与死刑复核程序?如何参与?”这一问题，最高人民法院新闻发言人的回答是：“现行刑事诉讼法没有律师参与复核程序的规定……为确保办理死刑案件质量，依法保障被告人的合法权益，死刑案件复核期间，被告人委托的辩护律师可以向最高人民法院提出辩护意见。辩护律师提出听取意见要求的，人民法院应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”[2]上述回答传达了以下信息：第一，最高人民法院对待律师参与死刑复核案件的基本立场发生了实质性转变，即，不再以法律没有规定而否定律师参与死刑复核的可能性，而是以保证办案质量为由，允许辩护律师向人民法院提出辩护意见;第二，该项回答明确承认辩护律师参与的方式有两种：“(当面)听取辩护律师的意见”和“辩护人提出书面意见”。

　　最高人民法院之后发布的规范性文件进一步贯彻了上述立场。2007 年 3 月 11 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，第一次以规范性文件的方式肯认了辩护律师参与死刑复核程序的权利。该《意见》第 40 条规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”2008 年 5 月 21 日，最高人民法院、司法部联合发布了《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》，该《规定》第 17 条进一步明确规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。”因此，从法律源流上讲，修正后的《刑事诉讼法》第 240 条关于“应当听取辩护律师意见”的规定，只不过是将上述司法解释上升为法律规定而已。

　　然而，上述司法解释的规定仅仅意味着宏观导向的变化，在司法实践中，律师参与最高人民法院死刑复核程序始终没有获得一条比较通畅的制度化通道。[3]因为缺乏具体规则的支持，接受委托的辩护律师根本无法真正进入死刑复核程序：既没有正式渠道可以知悉承办人员的姓名、案件的具体进程，更缺乏制度化手段确保律师能够向承办死刑复核案件的法官“当面反映意见”。对此，有律师感慨说，“既然按照法律规定，律师有权利介入死刑复核程序。我们当然想执行一种更加人性化的法律程序，当面与法官交换意见。但是，当我们不得不通过一种私人的关系找到办案法官时，尽管我们也觉得不合适，但我们又没有其他更好的办法。”[4]这从表面上看，似乎只是一个缺少操作性规则的技术问题，但是，如果进一步追问，那么，操作性规则长期缺失这一事实本身则意味着，律师参与死刑复核程序依然存在着观念层面的障碍;至少可以说，最高人民法院对于律师参与死刑复核程序并不是十分积极，因而缺少完善相应配套措施的动力。

　　然而，如果承认，在一定时期内中国还不可能彻底废除死刑，那么，在继续保留死刑的现实条件下，就必须通过程序上的设置确保死刑的公正、公平适用。就此而言，我们认为，律师参与死刑复核程序不仅有助于保证死刑案件的办案质量、防止错杀，而且，还将有助于正确贯彻减少死刑、慎用死刑的刑事政策，保证死刑适用的公平性。具体而言，辩护律师参与死刑复核程序至少具有以下作用：

　　第一，就事实认定而言，律师的参与将有助于深度挖掘案件事实的细节，防止办案法官出现职业化“盲点”。准确地认定犯罪事实是正确适用死刑的基础和前提。然而，就事实认定而言，长期办理死刑案件的职业法官很容易形成一种思维惯性。波斯纳认为，与陪审员相比，职业法官欠缺对案件的“新鲜感”，“法官的思维模式也许已经定型化，因此要让他去关注一宗新案件细节的可能性就更小了……假设一名法官，根据他曾经审判许多类似案件的丰富经验，在案件一开始就计算出一宗新案件中被告有罪的可能性为 100∶ 1。因而，对他而言，就不存在着什么激励因素去密切注意开庭审理时所提出的证据，因为被告人有罪的证据并不会改变法官的判断，而被告无罪的证据，除非特别具有证明力的外，否则法官的证后可能性也不可能推致无罪开释这一被告的极限。”[5]简言之，职业法官的办案经验越丰富，也就越容易忽视具体案件在证据与事实上的个性化特征。然而，与职业法官相比，辩护律师则具有以下优势：首先，对于辩护律师而言，参与死刑复核往往是一次难得的机遇与挑战，对于承办的死刑案件，律师往往具有与陪审员类似的“新鲜感”，愿意为之付出更多的时间和精力;其次，辩护律师基本上不会受控方指控的犯罪事实和原审认定事实的束缚，而是习惯性地对此抱持一种怀疑态度，因此，辩护律师更容易发现原审判决在事实认定和证据适用中的断裂和不足;再次，辩护律师参与刑事诉讼的目的是为了维护被告人的合法权益，因此，一般会更留意对被告人有利的证据和事实情节，更乐于发现和收集有利于被告人的新证据，故此，就事实认定而言，辩护律师的参与可以弥补职业法官思维方式上的不足，防止出现职业化“盲点”。

　　第二，作为被告人合法利益的专门维护者，职业律师能够更充分地挖掘案件中有利于被告人的细枝末节和法律规范。在美国的鲍威尔诉阿拉巴马州一案中，萨瑟兰大法官曾经论证说，“在许多案件中，如果没有律师参与的话，获得听证的权利也不会给被告带来什么实际的益处。即使是一个十分聪明，而且受过教育的普通人，对于法律也知之甚少，有时甚至一窍不通。如果被指控，一般情况下他都无法判断该项指控对他究竟意味着什么。……即使情况对他十分有利，他也缺乏足够的技巧和知识去准备他的辩护。他需要在每一个指控他的诉讼环节都能得到律师的指点。如果无法得到律师的帮助，即使他是无辜的，也将面临被定罪的风险，因为他并不知道如何证明他的无辜。”[6]在我国，基于少杀、慎杀的死刑政策，死刑复核案件的法官也都会特别留意有利于被告人的事实情节和法律规范，但是，“由于死刑复核法官要面对更多的案件，工作量远远大于律师，同时加上法官更主要是从宏观上去把握、审查全案，而很难象律师一样从微观上具体提出对被告人有利的意见。因此，好的律师意见类似于为法官审查案卷提供了一个好的‘阅卷提纲’和‘办案思路’，不少复核法官就是按照律师的辩护意见而进一步去确信或否认律师的意见而最终作是否核准死刑的裁定。”

　　第三，在当下社会转型时期，死刑复核案件不仅仅是一种直接关系到个人生死的特殊案件类型，更重要的是，死刑复核的导向在某种程度上还会影响到特定公共政策的形成。所谓公共政策，不仅仅指法律政策、死刑政策，甚至还会牵扯到国家经济领域的一些宏观经济决策、走向等问题。因此，在涉及公共政策的案件中，个案的处理已经不再是仅仅关乎个人生死的问题，同时还代表着国家对待这种类型死刑案件将采取一种什么样的刑事政策。因此，在此类案件中，如果还按照传统的审核书面材料、讯问被告人的方法，而没有职业律师的参与，是很难真正做到公正、公平的。所以最高人民法院死刑复核律师应当踊跃参与到死刑案件中去，充分发挥辩护权利。

　　综上，律师参与死刑复核程序不仅有助于保证死刑案件的办案质量，防止错杀，而且有利于贯彻减少死刑、慎用死刑的刑事政策，有助于保证死刑适用的公平性。

　　本文由最高人民法院死刑复核律师谢通祥推荐，如需转载请注明出处