不动产可以成为贪污罪的犯罪对象。不动产与动产的突出区别在于所有权设立、变更、转让的方式不同,依据物权法的规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。贪污动产,客观上一般要求行为人非法占有动产即完成贪污犯罪行为;而贪污不动产,行为人除了客观上非法使用不动产外,是否还需形式上要件的制约,有不同意见。一种意见认为,贪污不动产,必须要求将不动产的产权登记进行变更,如果行为人仅是客观上非法使用不动产,而没有对该不动产的产权进行变更登记,不动产所有人依然享有对该不动产的所有权,也就不能认为行为人贪污不动产,进而认定犯罪既遂。另一种意见认为,贪污不动产,不能拘泥于形式上的产权变更登记,而应从实质上考察行为人是否具有长期非法占有不动产的犯罪故意和犯罪行为,如果客观上长期非法占有不动产,主观上也从不打算归还,即使该不动产没有过户到行为人名下,依然可以视为贪污犯罪既遂。笔者赞同后一种意见。理由如下:
一是根据受贿罪相关司法解释的规定,受贿不动产的认定不受权属变更登记的制约,可参照该解释精神指导对贪污不动产犯罪的认定。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》主张从实质的角度出发看待受贿不动产犯罪的认定问题,即着眼于行为人是否实质性支配、占有、使用不动产,而不局限于不动产是否发生所有权变更登记。贪污罪与受贿罪同属国家工作人员职务犯罪,在犯罪客观方面的认定有一定的相似之处,受贿不动产不以权属变更为必要要件,同理,贪污不动产也不应以权属变更为必要要件。
二是以权属变更登记为条件认定贪污不动产犯罪的犯罪形态,客观上不利于打击贪污犯罪,易造成法律疏漏。由于众所周知的原因,犯罪分子在实施贪污等职务犯罪时一般手法隐蔽,往往以合法的形式掩盖实质的非法性。例如,受贿他人财物时以朋友之间的礼尚往来为借口,贪污财物时以借用为名义,等等。在区分贪污罪与非罪时,关键是要看行为人的客观行为和主观目的,如果客观上长期占有某不动产不归还,不动产的所有人已不知晓该不动产的存在或去向或无法控制该不动产,就已经充分表明行为人的目的为了非法占有该不动产。如果因为不动产的权属没有进行变更登记,就否定行为人贪污的犯罪故意或否定其贪污该不动产达到犯罪既遂,无疑不利于有效惩治此类犯罪。
三是以是否具备形式要件作为判断行为人犯罪与否、既未遂与否的标准,不符合刑法理论对犯罪行为一贯要求的实质性判断标准。在刑事认定中,不能将民事法律对行为形式要件的要求与刑事法律对行为实质要件的要求混为一谈,从而模糊违法与犯罪之间的界限。如果套用民事法律的形式要件标准,所有的诈骗犯罪都是违约行为,所有的伤害犯罪都是侵权行为,这显然是将民事法律不当地延伸至刑事法律领域。在评价贪污不动产犯罪时,应坚持刑事法律的实质性判断标准,即行为人的行为是否在客观上侵害到公共财产所有权,行为人主观上是否具有非法占有不动产的犯罪故意。如果有证据证明行为人主观上是为了长期非法占有不动产而非一时借用,并且已经实施隐匿不动产的犯罪行为,使不动产所有人客观上丧失对该不动产的支配和控制,就足以认定其行为构成贪污犯罪的既遂。