北京死刑复核律师:贪污罪主体中国家机关工作人员如何认定的问题需要我们详细讨论

　　《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他照法律从事公务的人员以国家工作人员论”。从刑法驻守一条款来看，国家工作人员有两个特征：第一，必须具有国家工作人员的法定身份;第二，必须是依法从事公务的人员。另外，《刑法》第352条第二款规定了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员……以贪污罪论”。

　　(一)国家机关工作人员的认定

　　根据刑法第93条规定：“国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员”。据此可以看出，对国家机关工作人员的认定，关键是对国家机关范围的界定。现论界将国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和国家军事机关作为国家机关，把这些机关中从事公务的人员作为国家机关工作人员是共识的。有争议是，中国共产党的各级机关以及人民政协的各级机关是否是国家机关?其从事公务的人员是否是国家机关工作人员?存在两种观点：第一种观点认为，根据中央和国务院的有关规定，参照《国家公务员条例》，进行管理的中国共产党和中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员应当视为国家机关工作人员。3第二种观点认为，尽管从我国整休国情来看，中国共产党只是一个政党，而不是国家机关。因此，中国共产党的各级机构和政协的各级机构不能认定为国家机关，应将其从事公务的人员视为准国家人员中的“其他依照法律从事公务的人员”。4客观分析两种说法，笔者倾向于第一种观点。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。我国的领导阶级是工人阶级，而工人阶级对国家政权的领导又是通过中国共产党来实现。共产党作为执政党，通过制定党的方针、政策来实现对国家政权领导。中国共产党的各级机关实际上是担负着管理国家的职能，开展的是管理国家的公务。因此，中国共产党的各级机关当然是国家机关，其从事公务的人员当然是国家机关工作人员。

　　中国人民政治协商会议是中国人民具有广泛代表性的爱国统一战线组织，它是中国共产党领导下实现各民主党派以及其他民主团体和爱国人士进行政治协商、参政议政的机关。政协主要担负着政治协商、民主监督和参政议政的职能，对于国家大政方针的制定有着不言而喻的影响力，对我国的政治、社会、经济生活进行监督和参与管理，而且它与国家权力机关有着密不可分的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策活动，因此，我们也该将政协机关作国家机关来看待，其从事公务的人员当然是国家机关工作人员。

　　(二)准国家工作人员的认定

　　1、国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员对这一类人员的认定关键在于界定国有公司企业的含义。纵观经济界对“国有企业”概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类：即独资说、控股说和参股说，5独资说认为国有企业是指国有独资企业，即资产完全是由国家投入、产权完全属于国家所有的企业。控股说认为国有企业是指由国家绝对控股和相对控股的企业。绝对控股是指国家股占股的总额51%以上，而相对股是指国有股占企业股份35%至51%之间。参股说认为，凡有国有资本的投入均属于国有企业，即使只有1%的国有股份的投入也会被划分为国有企业。

　　相比较而言，笔者赞同独资说，其理由在于，首先，这是与罪刑法定原则相符合的，罪刑法定原则要求立法具有明确性，而现行法典对“国有公司、企业”的概念模糊，这与罪刑法定原则相不符，如果将国有公司、企业解释成国有控股企业，那就完全违背罪刑法定原则明确性的要求。因此将“国有公司、企业”解释为国有独资企业符合罪刑法定原则明确性的要求。

　　其次，根据最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作人员职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中指出“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。6从批复中可以看出国有资本控股、参股的公司不属于国有企业、公司。因此，国有公司、企业应该为国有独资企业，其从事管理工作的人员以国家工作人员认定。

　　最后，如果将国有控股、参股企业解释成国有企业，那么就会在企业性质认定时忽视其他投资主体的存在，而且股份常有变动，对家工作人员贪污犯罪认定存在难度。另外，企业国有股份占1%而企业性质却被划分为国有企业这样是非常不合理的。因此，国有公司、企业只能是国有独资企业。

　　2、国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员对这类人员的认定，关键是把握委派两字。首先，委派是指被委任和派出。委派的机构必须是国有公司、企业、事业单位。其人员不仅包括国有公司、企业或其他国有单位为行使所参与的为有资产管理权而派驻的人员，还包括国家机关、国有公司、企业为了加强监督，而委派到没有国有资产投资的非国有单位人员。同时只要存在委派关系而从事公务，不论该被委派者之前是否具有国家工作人员身份，均应按国家工作人员对待。7因此，既可以是国有单位现有的人员，也包括从外单位调入的或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。

　　其次，委派必须具有书面形式，符合一定的程序，办理相关的法律手续，而且在法律文书上写明委派人员的职权范围、年限等能够明确被委派人享有管理、监督职权的文字。

　　最后，委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。　　3、其他依照法律规定从事公务的人员这一类人员实际上是对准国家工作人员的兜底规定，这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故不能认定为国家工作人员。

　　对于“其他依照法律从事公务的人员”中，争议最大的是村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员，笔者认为应当具体问题具体分析。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非我国的一级行政机关，而是基层群众组织，其职责是管理一个村或一个居民点的集体事务，还经常协助行政机关传达、贯彻党和国的方针政策，代行一定行政事务。因此，对于村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员不能简单而论。如果村委会或居委会仅管理的是集体财产，就不能以国家工作人员论。如果是受行政机关委托从事一定的行政管理工作，应以国家工作人员论。

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